با توجه به مصادیق جرم مشهود به شرح مذکور در ماده 45 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 بیان فرمایید؟ الف: چه جرایمی در فضای مجازی جرم مشهود محسوب می‌شود؟ ب: ملاک مشهود بودن جرم در فضای مجازی چیست؟
نظر هیئت عالی
با توجه به اینکه مقرره خاصی در خصوص جرایم مشهود و غیر مشهود در فضای مجازی پیش‌بینی نشده نتیجتاً با توجه به ماده 687 آ.د.ک ملاک ماده 45 قانون آیین دادرسی کیفری است. مثلاً در صورت تشکیل گشت سایبری از سوی ضابطین چنانچه جرم سایبری در مرعی و منظر مامورین مذکور رخ دهد از مصادیق جرم مشهود تلقی می‌شود.
نظر اکثریت
جرایم مشهود از نظر ماهیت تفاوتی با جرایم غیرمشهود ندارند. در قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 زمانی که جرم به صورت مشهود رخ می‌دهد به سه منظور الف: حفظ نظم عمومی ب: جلوگیری از فرار مرتکب ج: حفظ ادله و مدارک و مستندات ایجاب می‌نماید تا ضابطین دادگستری اختیارات بیشتر داشته باشند و مرتکب جرم را دستگیر و اقدامات لازم را برای جمع آوری و حفظ ادله انجام دهند.
با توجه به اینکه که در قانون جرایم رایانه‌ای مصوب 1388 و آئین دادرسی جرایم رایانه‌ای مقرره‌ای در خصوص تفکیک بین جرایم مشهود و غیرمشهود در فضای مجازی وجود ندارد و حسب صراحت ماده 687 قانون آئین دادرسی کیفری (بخش رایانه‌ای) که به صراحت بیان می‌دارد که در مواردی که در این بخش برای رسیدگی به جرایم رایانه‌ای مقررات خاصی از جهت آئین دادرسی کیفری پیش بینی نشده است، تابع مقررات عمومی آئین دادرسی کیفری است.
لذا با توجه به این که مقرره خاصی در خصوص جرایم مشهود و غیرمشهود در فضای مجازی پیش بینی نشده است باید به عمومات قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 یعنی همان ماده 45 قانون رجوع کنیم و چنانچه رفتار ارتکابی با هر یک از بندهای مذکور در ماده 45 تطبیق داشته باشد جرم را مشهود تلقی می‌کنیم و در غیر آن موارد جرم را غیرمشهود تلقی می‌کنیم.
و در خصوص اینکه ملاک مشهود بودن در فضای مجازی چیست باید دقت گردد که جرایم مشهود به دو دسته تقسیم می‌شوند: الف- جرم مشهود واقعی یا موضوعی: عمل مجرمانه در حضور ضابطین دادگستری یا بلافاصله پس از وقوع، خود جرم یا آثار جرم مورد مشاهده‌ی مامورین واقع گردد. ب- جرم مشهود فرضی (حکمی): عمل مجرمانه حقیقتاً مشهود نیست ولی قانونگذار به علت وضعیت خاص وقوع، آنها را مشهود تلقی می‌کند. با توجه به این موارد مشاهده می‌گردد قانونگذار ملاک و معیار خاصی را مشخص نکرده است که رفتارها را با آن بسنجیم بلکه به صورت مصداقی بیان نموده است و اگر رفتارها با هر یک از مصادیق تطبیق داشه باشد جرم مشهود است و در غیر اینصورت جرم غیرمشهود می‌باشد.
نظر اقلیت
در فضای مجازی جرم مشهود نداریم. چرا که اگر دقت کنیم ماده 45 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 برای اعمال فیزیکی و خارج از فضای مجازی است و قانونگذار محترم در ماده 669 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 بیان می‌دارد در شرایط فوری ضابطین می‌‌توانند دستور حفاظت از داده را صادر کنند که این ماده موید این می‌باشد که قانونگذار محترم جرم مشهود در فضای مجازی را نپذیرفته است چرا که اگر پذیرفته بود ضابطین حسب صراحت مواد 44 و 45 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 این اجازه را داشتند که در موارد فوری دستور حفاظت داده‌ها را بدهند و نیازی به تکرار این موضوع در ماده 669 قانون مذکور نبود لذا مشخص می‌گردد که در فضای مجازی جرم مشهود نداریم.
ورود به اماکن خصوصی جهت دستگیری متهم متواری
در مواردی که در جرم مشهود، مرتکب جرم جهت جلوگیری از دستگیری به اماکن و منازل خصوصی افراد دیگر وارد شود آیا مامور بدون اخذ دستور مقام قضایی، حق ورود جهت دستگیری وی را دارد؟
نظر هیئت عالی
نظریه اکثریت قضات محترم دادگستری قزوین با اضافه کردن عبارت “جز در موارد خاص نظیر بند ث ماده 45 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 که ساکنین تقاضای ورود مامورین دارند” مورد تائید است.
نظر اکثریت
اصل بر ممنوعیت ورود به حریم خصوصی افراد است؛ مگر قانون اجازه دهد و ماده 7 قانون آیین دادرسی کیفری نیز در تمام مراحل دادرسی کیفری، رعایت حقوق شهروندی را الزامی دانسته است و مطابق ماده 141 قانون آیین دادرسی کیفری، دستور مقام قضایی برای ورود به منازل، اماکن بسته و تعطیل تحت هر دستوری باید موردی باشد؛ بنابراین در سوال مذکور نیاز به اذن مقام قضایی می باشد.
نظر اقلیت
با توجه به مفهوم مخالف ماده 55 قانون آیین دادرسی کیفری در سوال مذکور نیاز به اذن مقام قضایی نیست؛ توجه به تبصره ماده 45 که به تمامی شهروندان اجازه مقابله را داده است نیز در تایید این نظر است. از طرفی توجه به تفاوت جرم مشهود و غیر مشهود که در جرم مشهود عمل مجرمانه محرز می باشد و نیازی به احراز ندارد؛ بنابراین مامور باید کلیه اقدامات را به عمل آورد نیز در تایید این نظر است.
در ماده 44 قانون آیین دادرسی کیفری نیز ماموران مکلفند که تمام اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات، ادوات، آثار، علائم و ادله جرم و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و یا تبانی به عمل آورند. (گروه اکثریت در رد این قسمت از استدلال بیان کرده اند قید در جرایم غیرمشهود در ماده 55 قانون آیین دادرسی کیفری به عبارت بازرسی اشخاص و اشیا مربوط است و ماده 44 قانون آیین دادرسی کیفری، آن را تخصیص می زند.)